商事合同中的“背靠背”条款，就是合同当事人约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件，如何认定这种条款的效力？

“背靠背”条款是指，合同当事人约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件，也就是第三方履行在先。在本案中体现为，“甲公司按丙公司的合同，按比例支付给乙公司，但在丙公司付款不到位的情况下，甲公司不对乙公司进行垫付”。商事合同中设置“背靠背”条款的本质是付款方转移支付风险、减轻资金压力，从而使合同双方共担风险。

对于商事合同中“背靠背”条款效力的认定，一般情况下我们认为是有效的，除非合同出现违反法律、行政法规效力性强制性规定、社会公共利益或者公序良俗等情形。但为防止付款方通过援引“背靠背”条款来拖延付款，有以下三种情况不应适用“背靠背条款”：第一，当付款方对第三方存在违约行为时，此时第三方有正当理由拒绝付款，则不再适用“背靠背”条款；第二，当付款方怠于向第三方主张权利时，此时付款方丧失援引“背靠背”条款的条件；第三，当第三方履行不能时，即收款方通过诉讼、仲裁甚至执行的方式，都无法实现自身债权的，若再适用“背靠背”条款会导致合同当事人的利益失衡，此时根据《民法典》司法解释第24条的规定认定案涉条款未附条件。本案中适用的就是上述的第三种情况。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第一百五十八条  民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十四条  民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。

来源：山东高法